A (ir)responsabilidade das escolas particulares e do poder público no retorno às aulas presenciais no combate à pandemia da Covid-19

O novo normal (bem anormal por sinal) tomou nossas vidas. 

Vírus alienígena que mudou hábitos e impactou a economia há mais de um ano. Porém entre academias e casas noturnas diretamente afetadas e até fechadas por longos meses, vejo a prestação do ensino e da educação se desdobrar para não parar. Aulas online na sigla que se tornou famosa e que ilustra memes diversos na Internet: EAD.

 

Qual novidade agora? O retorno ao presencial, ainda que em sistema híbrido.

 

O tema já estava em meus planos desde o ano passado quando ventilaram a hipótese do retorno às aulas presenciais, mesmo quando sequer a vacinação era uma possibilidade, ou hoje, uma realidade, ainda que longe do tempo de resposta que deveria ter sido oferecido conforme se apura inclusive em polêmica CPI. Aliás, todos os professores já tomaram as duas doses (ou dose única) e estão imunizados?

 

Enfim, sem conotação política aqui, porém com foco especial nas relações de consumo e na responsabilidade estatal, eis que a novidade é a probabilidade do retorno ao sistema educacional presencial já para agosto em muitos municípios e não apenas para rede pública, mas também para as instituições de ensino privado.

 

Apesar de ser conhecido no meio acadêmico e no ensino superior do Direito, não limito este artigo ao ambiente universitário. Pelo contrário! Meu foco aqui são as escolas e colégios, ou seja, cujos alunos são rotulados pelo Direito Civilista (Art. 3º e 4º, I do CC 2002) como incapazes, dependendo de pais (ou tutores) para gerenciar as decisões da vida civil.

 

E não é difícil pesquisar no Google e encontra modelos de “termos de responsabilidade” que os pais devem assinar permitindo que seus filhos retornem para as aulas presenciais. O problema, no entanto, é o conteúdo desses documentos, que minimamente quebram certas proteções, sobretudo no caso das escolas particulares e a inegável incidência do Código de Defesa do Consumidor (CDC – Lei 8.078/1990).

 

Inclusive, no final do ano passado, na Capital de RN, o Município de Natal permitiu via decreto o retorno ao presencial, porém devendo as escolas e colégios colherem assinaturas dos pais ou responsáveis em documento que declarava que os representantes assumiam toda responsabilidade por autorizar os filhos menores frequentar o estabelecimento de ensino, isentando a instituição e o Poder Público em caso de contaminação ou contágio. (Vide Processo 0844242-16.2020.8.20.5001)

 

Pelo que se pode ver, o retorno presencial não é obrigatório. E os pais poderão manter os filhos em casa, afinal no sistema híbrido as aulas presenciais são transmitidas ao vivo (ou gravadas) e disponibilizadas para o aprendizado remoto.

 

Entendo o anseio da rede privada em retomar o presencial. Seja pela procura, seja para cancelar os descontos praticados. É o comércio deles e o lucro almejado por quem movimenta a economia.

 

Entendo os pais que não possuem filhos com comorbidade ou singularidades patológicas e que se sentem seguros para devolver as crianças e adolescentes ao convívio social de uma escola. Salutar até nesse sentido, confesso.

 

O que não concordo, e juridicamente embasado, é assinar um termo que isente colégios particulares e/ou o Poder Público na decisão do retorno ao presencial.

 

Caberia o questionamento se todos os professores foram vacinados. Caberia perguntar se os educadores da rede pública ou particular foram treinados para o sistema híbrido (e com revezamento). Caberia questionar até a ginástica entre ligar e desligar a câmera sem prejudicar o tempo de aula para o aluno presencial ou em onerar o professor além da jornada em sala de aula. E que tal crescer a polêmica? O uso da imagem do docente que passou a ser compartilhado nos lares de seus discentes… e por aí vai.

 

Não, não me perderei nessas discussões.

 

Volto para o “termo de responsabilidade” e para o CDC.

 

Eis um exemplo de cláusula que minimiza ou isenta a instituição de ensino:

 

(   ) Declaro que o(a) aluno(a) supracitado não retornará às aulas presenciais e que estou ciente das  obrigações do  cumprimento  das diferentes atividades,  nas  plataformas  digitais,  e  me comprometo  com  a  participação  em  todas  elas  para  que  a  aquisição  de  conhecimento  e  o rendimento dele(a) não sejam prejudicados.

 

(  ) Declaro que o(a) aluno(a) supracitado retornará às aulas presenciaise,para tal, estou ciente dos itens abaixo relacionados:

 

1.Caso  haja  contágio  com  a  Covid-19,  me  responsabilizo  inteiramente,  uma  vez  que  o  vírus circula em todos os locais e não somente no Colégio;

 

E foi exatamente assim que encontrei o modelo disponível na Internet, o qual irritou meus olhos quando li sobre responsabilidade integral em desfavor dos pais, sem sequer o destaque o CDC exige para cláusulas desse tipo – vide art. 54, §4º da Lei 8.078/90.

 

Outrossim, a presença dessa cláusula representa desequilíbrio contratual, justamente o que o Código de Defesa do Consumidor sempre visou coibir ante a vulnerabilidade daquele que é exposto aos riscos da relação, como ensina a melhor doutrina:

 

O equilíbrio  contratual  é  uma  especialização  ou  vertente  da  cláusula  geral  da  função  social  dos contratos. O contrato, dentre outros aspectos, ostentará função social quando a relação jurídica material e  substancial  for  equilibrada  economicamente.  O  equilíbrio  contratual  ou  equivalência  material  é  uma exigência do princípio da função social e do valor constitucional “igualdade substancial”.

(…)

 

O importante a ressaltar é que o fundamento deste princípio está na Constituição. A vedação a que as prestações contratuais expressem um desequilíbrio real e injustificável entre as vantagens obtidas por um e  por  outro  dos  contratantes,  ou,  em  outras  palavras,  a  vedação  a  que  se  desconsidere  o  sinalagma contratual  em  seu  perfil  funcional,  constitui  expressão  do  princípio  consagrado  no  art.  3º,  III,  da CF/1988: o princípio da igualdade substancial (…)

 

CARNACCHIONI, Daniel, 2017.

 

Os arts. 24 e 25 do CDC vedam expressamente a cláusula de não indenizar, disfarçada no exemplo copilado de hipótese que declina para o representante legal dos alunos a inteira responsabilidade em expor o discente aos riscos de contágio e contaminação existentes nas aulas presenciais.

 

Crianças adoecem e, salvo descasos extremos, nunca foi responsabilidade das escolas os surtos de gripes, piolhos e afins. São fortuitos. Eventos imprevisíveis e inevitáveis. Não fazem parte sequer do chamado risco da atividade. Ou não fariam. Porém, o cenário atual parece sensivelmente diferente.

 

O pai não pode se responsabilizar “inteiramente” ou “integralmente” nessa situação! Ainda mais em uma relação de consumo! É a escola quem lucra, ou seja, tem o bônus da relação jurídica! E quem o bônus, arca com o ônus. Foi assim que me explicaram sobre a Responsabilidade Objetiva (independente da discussão ou prova de culpa) e a Teoria do Risco da Atividade, conforme esculpido no parágrafo único do Art. 927 do CC e no Art. 14 do CDC.

 

Interessante arriscar dizer que nem mesmo a escola responde integralmente pelos danos sofridos pelos alunos em seu estabelecimento. Não há que se confundir responsabilidade objetiva com integral. Caso fortuito e força maior, são sim excludentes de responsabilidade.

 

Porém o quanto isso se aplica dentro do retorno às aulas em época de pandemia? Ainda que hoje com aparente melhora após o início tardio das vacinações.

 

Não há que se falar em responsabilidade integral de nenhuma das partes envolvidas, porém a cláusula de “empurrar” toda responsabilidade em desfavor dos pais é ofensa ao art. 5º, XXXII e Art. 170, V da CF, bem como contrariam a inteligência do Art. 4º do CDC, em especial, nos incisos III e VI:

 

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos  consumidores,  o  respeito  à  sua  dignidade,  saúde  e  segurança,  a  proteção  de  seus  interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

 

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

 

II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:(…)d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.

 

III  –  harmonização  dos  interesses  dos  participantes  das  relações  de  consumo  e  compatibilização  da proteção  do  consumidor  com  a  necessidade  de  desenvolvimento  econômico  e  tecnológico,  de  modo  a viabilizar  os  princípios  nos  quais  se  funda  a  ordem  econômica  (art.  170,  da  Constituição  Federal),sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

 

IV  –  educação  e  informação  de  fornecedores  e  consumidores,  quanto  aos  seus  direitos  e  deveres,  com vistas à melhoria do mercado de consumo;

 

V – incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;

 

VI -coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência  desleal  e  utilização  indevida  de  inventos  e  criações  industriais  das  marcas  e  nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

 

VII – racionalização e melhoria dos serviços públicos;

 

VIII – estudo constante das modificações do mercado de consumo

 

Talvez a situação grite quando uma criança (ou várias) forem contaminadas. Ou servirem de “mula” (sem conotação pejorativa, apenas transportadoras) para carregar o vírus para dentro de suas casas. E se uma criança realmente vier à internação ou a óbito por ter sido contaminada em ambiente escolar? O estabelecimento de ensino não possui mesmo responsabilidade alguma, pois o contágio pode ocorrer em qualquer ambiente? E o Poder Público que liberou o sistema híbrido, é igualmente isento de responsabilidade?

 

Com certeza, em caso de contágio ou contaminação, não parece adequado dizer que a responsabilidade é “inteira” da mãe ou do pai (ou responsável) que autorizou expressamente o retorno do aluno e, na pior hipótese, minimamente  caberá a responsabilização direta da escola caso não adote as medidas de prevenção sanitária (distanciamento entre carteiras, álcool em gel, tapete sanitizante, além de observar o uso obrigatório de máscaras) bem como o dever jurídico das municipalidades acompanhar o funcionamento e fiscalizar os estabelecimentos de ensino, dentro dos decretos que serão publicados (vide Art. 43 do CC e Art. 37, § 6º da CRFB 1988).

 

As aulas presenciais retornarão e espero que com a segurança que o momento (e a legislação constitucional e consumerista) pede.

NOTA DA REDAÇÃO – Cícero Mouteira é pai, advogado e professor, inclusive de Direito do Consumidor em cursos preparatórios.