Licitações: um breve comparativo entre a clássica Lei 8.666/93 e a novíssima Lei 14.133/2021

Artigo voltado para estudantes universitários, concurseiros e operadores da Administração Pública. Pois bem, LICITAÇÃO sempre cai em concurso público, certo? Certíssimo!

Toda inovação legislativa causa dúvidas, correto? Creio que sim.

Então como fica a aplicação da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) para fins acadêmicos, provas (OAB e Concursos) e na prática?

Impossível esgotar o assunto que daria uma pós-graduação inteira em poucas páginas de um artigo. Porém, farei o possível para condensar os mais importantes contrapontos e comparativos e, se houver demanda e interesse, quem sabe depois escrevo a parte dois aprofundando o tema?

Vamos lá então!

A Administração Pública (União, Estados, Municípios, etc.) não licita porque “gosta” de licitar. Aliás, brocado velho: a Administração Pública não tem vontade própria! Só faz o que a Lei lhe autoriza fazer. É o Princípio da Legalidade em Sentido Estrito e aqui, em cumprimento ao Art. 37, XXI da Constituição Federal.

Quando o gestor público precisa comprar um produto, contratar um serviço ou ainda realizar uma obra, o administrador da coisa pública não pode simplesmente contratar quem ele bem quiser e pagar o preço que convier! Claro que não! Via de regra, é preciso licitar.

Ocorre que com o advento da Lei 14.133/2021, a Lei 8.666/93 e Lei 10.520/2002 (Pregão) não foram imediatamente revogadas. Pelo contrário, ganharam uma sobrevida de dois anos (agora praticamente um ano e meio antes de perderem vigência). Esse lapso trouxe um certo comodismo e alívio para os operadores práticos (que podem continuar usando a legislação anterior) enquanto estudam e se preparam para a novidade inevitável. Todavia com dois sistemas de legislação vigentes, isso representa verdadeiro pesadelo para estudantes e concurseiros que precisam estudar tanto a lei nova quanto a pretérita!

Então, imagine esse texto como um guia de referência rápido que destaca pontos fundamentais como: objetivos, princípios, modalidades, tipos e fases dos dois sistemas.

OBJETIVOS DA LICITAÇÃO

Conforme Art. 3º da Lei 8.666/93 são três os objetivos de uma licitação:

I) Isonomia: tratamento igualitário e impessoal, não favorecendo ou perseguindo licitantes, dando condições balanceadas de disputar. Claro que esse objetivo é mitigado por exemplo para microempresas e empresas de pequeno porte conforme Lei Complementar nº123/2006.

II) Proposta mais vantajosa: palavra de ordem na licitação deveria ser competição! Os particulares que lutem para vender para o Estado! Este objetivo tem relação próxima com o Princípio da Eficiência. Quase que uma relação custo-benefício.

III) Desenvolvimento Nacional Sustentável: na prática, pode a Administração Pública ter certa margem de preferência, por exemplo, para produtos nacionais ou até manufaturados em detrimento de produtos estrangeiros industrializados. Acho que um boa aplicação aqui é o incentivo à agricultura familiar para abastecer escolas públicas com produtos e genêros alimentícios.

Já o Art. 11 da Lei 14.133/2021 não é necessariamente inovador, porém refina a ISONOMIA com o incentivo à justa competição; não bastando a proposta mais vantajosa, mas sim o RESULTADO mais vantajoso (matemática não tem mágica, o mais barato tende a ser de pior qualidade, e não há vantagem nenhuma nisso!) e; mantido o DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL.

A novidade mesmo fica por conta da VEDAÇÃO AO SOBREPREÇO (aquela “gordura” para deixa o produto ou serviço mais caro que normalmente praticado pelo mercado) e o COMBATE AO PREÇO INEXEQUÍVEL (aquele valor tão barato que torna o futuro contrato administrativo inviável ou impossível quanto ao cumprimento).

PRINCÍPIOS

Não confundindo Objetivos com Princípios (apesar do evidente gancho entre os institutos), a clássica Lei 8.666/93 em seu art. 3º tinha uma quantidade menor de Princípios, quais seja: Legalidade (sem sentido estrito), Impessoalidade (não favorecer, não prejudicar), Moralidade (condutas incompatíveis com a corrupção), Publicidade (os atos da administração pública não são “atos de gaveta” e tem eficácia condicionada à publicação em veículo oficial de divulgação); bem como PROBIDADE (não muito diferente da MORALIDADE) e especificamente o PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO (Edital ou Carta Convite) e o JULGAMENTO OBJETIVO (critério que definia o vencedor da Licitação).

Já a Lei 14.133/2021 empolgou! O Art. 5º da Nova Lei das Licitações pegou todos os Princípios do Direito Administrativo, juntou com os Princípios Licitatórios e o resultado é a lista a seguir:

– Legalidade;

– Impessoalidade;

– Moralidade;

– Publicidade;

– Eficiência;

– Interesse Público;

– Probidade;

– Igualdade;

– Planejamento;

– Transparência (inclusive com a Criação do Portal Nacional de Compras);

– Segregação de funções (que inibe a camuflagem de falhas – Art.9º, §1º);

– Vinculação ao Edital (não há mais Carta Convite);

– Julgamento Objetivo;

– Segurança Jurídica;

– Competição (incentivando o parcelamento da licitação em itens);

– Razoabilidade;

– Proporcionalidade;

– Celeridade (atenção, os prazos mudaram! Concorrência principalmente)

– Economia;

– Desenvolvimento Nacional Sustentável.

A lista de Princípios portanto é do tamanho do meu braço! E atenção estudantes e concurseiros: o DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL migrou! Deixa de ser objetivo (Lei 8.666/93) e passa a ser princípio (Lei 14.133/2021)! Ou seja, pegadinha maldosa em prova de múltipla escolha!

MODALIDADES

As modalidades de licitação também poderiam ser chamadas de PROCEDIMENTOS. Na Lei 8.666/93 (Art. 22) era necessário olhar o objeto a ser licitado e os valores do que se pretendia contratar.

Para obras e serviços especializados de engenharia, a antiga legislação (ainda vigente em sua sobrevida) prevê as seguintes hipóteses:

– Concorrência: objeto acima de R$ 3.300.000,00 (!)

– Tomada de Preços: objeto até R$ 3.300.000,00;

– Convite: objeto até R$ 330.000,00.

Para compra de produtos e contratação de prestação de serviços comuns, outros valores serviam de parâmetro, destacando que nas hipóteses anteriores e nas seguintes o presente artigo já usa a atualização trazida pelo Decreto nº 9.412/2018:

– Concorrência: objeto acima de R$ 1.430.000,00 (!)

– Tomada de Preços: objeto até R$ 1.430.000,00;

– Convite: objeto até R$ 176.000,00.

Imprescindível falar da Lei 10.520/2002 que criou a modalidade PREGÃO, na qual não havia restrição de valores, porém era vedada para contratação de obras e serviços de engenharia especializados.

A Nova Lei de Licitações extingue a Tomada de Preço e o Convite, tornando o PREGÃO a modalidade obrigatória para compra de produtos e contratação de serviços comuns, ressalvada a hipótese de vedação exposta anteriormente.  

A Lei 14.133/2021 ainda agiliza a então excessivamente burocrática CONCORRÊNCIA a qual será destinada na prática para licitações cujo objeto seja obra e/ou serviços especializados de engenharia, INDEPENDENTEMENTE DE VALORES!

O Art. 28 da nova lei mantém o CONCURSO (Pelo Amor de Deus! Não confundam com Concurso Público para investidura em cargo efetivo!) para contratação de projetos técnicos, artísticos e científicos (vide Art. 6º, XXXIX da Lei 14.133/2021).

O LEILÃO continua existindo, porém agora não restrito à alienação de bens móveis, podendo também ser instrumento para venda de bens imóveis (Art. 6º, XL da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos).

Novidade mesmo, fica por conta da criação do DIÁLOGO DE FONTES (Art. 6º, XLII e Art. 32 da Lei 14.133/2021) que surge para que os licitantes ofereçam variadas opções e meios mais vantajosas para que a Administração Pública alcance seus objetivos. Imagino que uma hipótese prática aqui seria o emprego de novas tecnologias, avaliando melhor técnica conciliando com menor custo em prol do resultado mais vantajoso para o Estado.

TIPOS DE LICITAÇÃO

Ah! De cara já destaco a dica para estudantes e concurseiros! Não confundam modalidades com tipos! Enquanto modalidades são PROCEDIMENTOS (RITOS) para atingir a contratação desejada, os tipos de licitação na verdade são os critérios para determinar o vencedor de um processo licitatório.

No Art. 45, § 1º da Lei 8.666/93 são basicamente três tipos de licitações: menor preço (critério mais objetivo e matemático de todos!); melhor técnica/preço (uma relação custo-benefício) e; maior lance (voltado para leilão).

Já o Art. 33 da Lei 14.133/2021, além dos critérios clássicos, inova ao trazer a possibilidade de melhor técnica. Ora, matemática não tem mágica! O produto ou serviço mais barato costuma ser o de pior qualidade! Como já exposto quando abordado o objetivo do RESULTADO mais vantajoso.

E há ainda novos tipos como: MAIOR DESCONTO sobre itens tabelados ou com valor máximo já previsto no Edital ou MAIOR RETORNO ECONÔMICO que será utilizado em contratos de eficiência para diminuir despesas correntes da administração, como já era previsto na Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC – Lei 12.462/2011. Neste último caso, o contratado receberá conforme o êxito do qual a Administração Pública diretamente teve proveito. Projetos de eficiência energética podem ser um bom exemplo aqui.

PRAZOS DE DIVULGAÇÃO DO EDITAL

Ao invés das modalidades, os tipos de licitação inclusive passam a ser determinantes para a questão dos prazos que o Edital deve correr desde a publicação até o certame:

Para aquisição de Bens: 08 (oito) dias úteis quando adotado o critério de MENOR PREÇO ou MAIOR DESCONTO e; 15 (quinze) dias úteis para as demais hipóteses.

Para serviços e obras, mais hipóteses e mais prazos:

– 10 (dez) dias úteis para MENOR PREÇO ou MAIOR desconto no caso de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia;

– 25 (vinte e cinco) dias úteis para MENOR PREÇO ou MAIOR desconto no caso de serviços especiais e de obras e serviços especializados de engenharia;

– 60 (sessenta) dias úteis quando o regime de execução for de contratação integrada (como por exemplo em grandiosas empreitadas);

– 35 (trinta e cinco) dias úteis quando o regime de execução for de contratação semi-integrada;

Quando a licitação adotar o tipo MAIOR LANCE (leilão, por exemplo) o prazo será de 15 (quinze) dias úteis.

Quando o critério de julgamento for MELHOR TÉCNICA E PREÇO ou de MELHOR TÉCNICA, o prazo será de 35 (trinta e cinco) dias úteis.

FASES NO REGIME JURÍDICO ANTIGO

A Lei 8.666/93, em especial na modalidade concorrência era excessivamente burocrática e morosa e como regra seguia essa ordem:

– Fase Preparatório (ou Fase Interna): elaboração de Termo de Referência, dotações, cotações, anexos, projetos, enfim, todo arcabouço necessário que antecedia a publicação do Edital;

– Fase Externa: iniciada com a publicação do Edital (ou envio da Carta Convite), o qual eventualmente poderia ser impugnado;

– Habilitação: conferir a documentação dos licitantes, em especial, as certidões negativas, além de outras exigências contidas no instrumento convocatório.

Independente de apenas um licitante ser contratado ao final do processo, todos os participantes tinham seus documentos analisados, o que era uma grande crítica contra o regime antigo de licitações.

– Recursos: com base no Art. 109 da Lei 8.666/93, os licitantes interessados poderiam interpor recurso tanto contra habilitação de outros participantes, quando contra sua própria inabilitação.

O processo ficava estagnado até que os recursos (com razões e contrarrazões) fossem julgados.

– Julgamento das propostas ou classificação: fase importantíssima que indica o possível vencedor da licitação.

A desclassificação poderia ocorrer por apresentação de objeto diverso do Edital ou ainda por questão de valores (sobrepreço e preço inexequível).

– Recursos: novamente com fulcro no Art. 109 da antiga Lei de Licitações, os licitantes interessados poderiam interpor recurso tanto contra classificação de outros participantes, quando contra sua própria desclassificação.

Assim como na fase recursal da habilitação, o processo ficava estagnado até que os recursos (com razões e contrarrazões) fossem julgados.

– Homologação: o ordenador de despesa responsável poderia homologar o processo caso entendesse pela regularidade e legalidade da licitação OU anular (geralmente acompanhado com alguma sanção) diante de alguma ilegalidade insanável, OU ainda revogar o processo licitatório por motivo superveniente (interesse público, por exemplo).

Vide art. 49 da Lei 8.666/93.

– Adjudicação: Declarar o vencedor do certame. A Administração Pública não seria obrigada a contratar, porém optando em abrir o contrato administrativo, este deve ser celebrado com o adjudicado.

Leve divergência aqui: Deveria a adjudicação ser anterior à homologação?

FASES NO NOVO REGIME JURÍDICO DAS LICITAÇÕES

A Lei 14.133/2021 ligeiramente se inspira no que a Lei dos Pregões (Lei 10.520/2002) já definia como rito de procedimentos, simplificando em parte e tentando agilizar a burocracia das etapas de uma licitação:

– Fase Preparatória (Fase Interna): vide Art. 18 a 52 da Lei 14.133/2021.

Observação: ao invés da tradicional Comissão de Licitação, o processo será acompanhado com maior proximidade pelo chamado AGENTE DE CONTRATAÇÃO.

– Fase Externa: iniciada com a publicação do Edital – Art. 53 e 54 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

– Apresentação das Propostas/Lances – Art. 55 a 58 da Lei 14.133/2021.

– Julgamento das Propostas: classificação/desclassificação – Art. 59 a 61.

– Habilitação: tal qual já ocorria na modalidade Pregão (Lei 10.520/2021), por inteligência há inversão da ordem clássica, primeiro classificando, para só então conferir a regularidade fiscal (dentre outros documentos exigidos), via de regra, apenas quanto ao licitante melhor classificado.

– Fase recursal: grande inovação! Mediante manifestação expressa e inequívoca dos licitantes, os recursos relacionados à classificação e/ou habilitação são apreciados apenas a posteriori. Respeitado o processo legal, quando da fase recursal será aberta oportunidade para razoar, e respeitado o contraditório, haverá oportunidade de contrarrazoar anterior à decisão dos recursos. Vide Art. 165 e 166.

– Homologação: neste sentido, sugiro a leitura do Art. 71 da Lei 14.133/2021.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Evidente que o tema não se esgota com este artigo.

Existem os procedimentos auxiliares, crendo aqui que o CREDENCIAMENTO será um dos mais utilizados. Ver Art. 78 da Nova Lei de Licitações.

As prerrogativas do Contrato Administrativo podem ser comparadas entre o Art. 58 da Lei 8.666/93 em detrimento do Art. 104 da Lei 14.133/2021.

A alteração unilateral dos contratos que estava prevista no Art. 65 da legislação anterior, passa a ser regulado pelo Art. 124 da nova lei.

A rescisão contratual (Art. 78 e 79 da Lei 8.666/93) ganha o nome técnico de extinção do contrato (Art. 138 da Lei 14.133/2021) e prevê além do distrato (bilateral), ainda a possibilidade de término pela arbitragem (novidade que deve estar prevista desde o Edital quando for aplicada) ou até por decisão judicial (sem novidade aqui.)

As sanções do Art. 89 e ss da legislação anterior passam a ser previstas pelo Art. 137 da nova lei.

A duração dos contratos administrativos foi alterada, comparando aqui o antigo Art. 57 da Lei 8.666/93 (via de regra 12 meses em respeito à LOA) com o novo Art. 109 da Lei 14.133/2021 (que excepcionalmente pode prever um contrato por prazo indeterminado).

As contratações diretas continuam a existir, porém comparando artigos e alterações:

Licitação Dispensada:

Lei 8.666/93 – Art.17

Lei 14.133/021 – Art. 76

Licitação Dispensável:

Lei 8.666/93 – Art. 24

Lei 14.133/2021 – Art. 75

OBSERVAÇÃO

Atualização de valores para contratação direta:

Até R$ 100.000,00 para obras, até R$ 50.000,00 para produtos e serviços.

Inexigibilidade de Licitação (inviabilidade de competição):

Lei 8.666/93 – Art. 25

Lei 14.133/2021 – 74

OBSERVAÇÃO

Além da contratação de fornecedor exclusivo, artista consagrado ou profissional de notório saber, a locação de imóvel para Administração Pública deixa de ser hipótese de licitação dispensável e passa a ser caso de INEXIGIBILIDADE.

Além do breve estudo feito neste artigo, creio que seu conteúdo reflete quase um guia de referência rápida das principais mudanças entre os regimes jurídicos das LICITAÇÕES.

NOTA DA REDAÇÃO: Cícero Mouteira (@professorciceromouteira) é advogado e professor universitário e de cursos preparatórios, além de ser Assessor Jurídico da PMMG, sendo razoável conhecedor da Lei 8.666/93 e entusiasta da nova Lei 14.133/2021.